案例概要：
2022年3月29日，香港高等法院原訴法庭就employer v. consultant [2022] hkcfi 887案做出判決。法院認(rèn)為《仲裁條例》第100條中的“規(guī)定”可以是默示的，并且本案當(dāng)事人訂立的仲裁條款第44條默示了根據(jù)該條款進(jìn)行的仲裁是本地仲裁，因此附表2第2條自動(dòng)適用于本案，法院有權(quán)合并第一次仲裁和已經(jīng)合并的仲裁，但如何以最適當(dāng)?shù)姆绞教幚砗喜⒅俨脩?yīng)由仲裁員決定。
案件背景：
本案原告為雇主，第1被告為顧問(wèn)單位，第2至5被告為承包商，第6被告為橋梁建設(shè)項(xiàng)目下的分包商。
2002年3月28日，雇主和顧問(wèn)單位簽訂顧問(wèn)協(xié)議（consultancy agreement）約定由顧問(wèn)單位為項(xiàng)目提供咨詢、設(shè)計(jì)、監(jiān)理和其他服務(wù)。2003年8月25日，承包商以合資公司名義即第2被告與雇主簽訂主合同負(fù)責(zé)執(zhí)行與橋梁相關(guān)的施工工程。2004年11月24日，承建商與分包商簽訂分包合同。
2005年12月25日大橋基本完工。2019年2月15日雇主發(fā)現(xiàn)大橋外部預(yù)應(yīng)力鋼筋束斷裂（“t3鋼筋束”）。2019年6月18日專家小組發(fā)布調(diào)查報(bào)告稱，在t3鋼筋束灌漿過(guò)程中，有空氣釋放導(dǎo)致t3鋼筋束內(nèi)有間隙并導(dǎo)致鋼絲腐蝕，這些鋼絲本應(yīng)該被t3鋼筋束內(nèi)的灌漿保護(hù)。除此之外，專家小組對(duì)橋梁其他鋼筋束進(jìn)行了更全面的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其他鋼筋束內(nèi)也存在空隙、腐蝕和缺陷。因此，必須進(jìn)行廣泛的保護(hù)、防腐和補(bǔ)救工作包括更換70多個(gè)鋼筋束。
根據(jù)《雇主與顧問(wèn)之間的協(xié)議》、《雇主與承包商之間的合同》以及《承包商與分包商之間的分包合同》中的仲裁條款，將本案爭(zhēng)議事實(shí)提交仲裁。雇主與承包商之間的仲裁（第二仲裁）和承包商與分包商之間（第三仲裁）的仲裁合并，統(tǒng)稱為“合并仲裁”。
在這些程序中，雇主認(rèn)為根據(jù)香港法例第609章《仲裁條例》附表2第2條，仲裁中存在共同的法律及事實(shí)問(wèn)題，所主張的救濟(jì)權(quán)涉及同一交易或一系列交易，因此請(qǐng)求合并雇主與顧問(wèn)單位間的仲裁（第一仲裁）和合并仲裁。承包商和分包商同意合并，但顧問(wèn)單位反對(duì)申請(qǐng)，雇主遂訴至法院。
雇主與顧問(wèn)單位之間的爭(zhēng)議問(wèn)題是附表2第2條是否適用于本協(xié)議。如果附表不適用，則沒(méi)有申請(qǐng)合并的基礎(chǔ)。仲裁條款可以自動(dòng)或選擇適用附件的內(nèi)容，但是在《仲裁條例》第100條所規(guī)定的本地仲裁情形下，則自動(dòng)適用附件2。附件2規(guī)定了就2項(xiàng)或多于2項(xiàng)的仲裁程序而言，原訟法庭覺(jué)得在該等仲裁程序中，均有產(chǎn)生共同的法律或事實(shí)問(wèn)題則可以合并仲裁。
法院認(rèn)定：
法院認(rèn)為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為協(xié)議第44條的仲裁條款是否規(guī)定協(xié)議下的第一次仲裁是國(guó)內(nèi)仲裁。法院從三個(gè)方面進(jìn)行論述：第一，《仲裁條例》第100條中的“規(guī)定”根據(jù)仲裁條款進(jìn)行的仲裁為本地仲裁是否可以默示？第二，本協(xié)議第44條是否明確或默示地規(guī)定仲裁為本地仲裁？第三，第一仲裁和合并仲裁是否存在法律和事實(shí)方面的共同問(wèn)題？
一、《仲裁條例》第100條中“規(guī)定”根據(jù)仲裁條款進(jìn)行的仲裁是本地仲裁需要明示還是默示？
爭(zhēng)議法條：
《仲裁條例》第100條規(guī)定：“除第102條外，附表2中的所有規(guī)定均適用：
（a） 在本條例生效前訂立的仲裁條款，其中規(guī)定根據(jù)該協(xié)議進(jìn)行的仲裁為本地仲裁;或
（b） 在本條例生效后6年內(nèi)的任何時(shí)間訂立的仲裁條款，其中規(guī)定根據(jù)該協(xié)議進(jìn)行的仲裁為本地仲裁?！?/p>
法院認(rèn)為：從《仲裁條例》第100條的立法意圖看，該條于2011年生效，為香港仲裁引入單一制度，取消《仲裁條例》第341章中本地仲裁和國(guó)際仲裁條款之間的區(qū)別。引入第100條是為了解決建造業(yè)的共同問(wèn)題，即“本地仲裁”一詞是香港使用的建筑格式合同的一個(gè)共同特征，而這些使用者可在《仲裁條例》生效前及之后的一段時(shí)間內(nèi)繼續(xù)在合約中使用本地仲裁一詞。因此，第100條訂明了六年的過(guò)渡期，以便建造業(yè)有時(shí)間為統(tǒng)一仲裁制度作必要的準(zhǔn)備。過(guò)渡期過(guò)后，希望利用本地仲裁制度的當(dāng)事人須根據(jù)《仲裁條例》第99條明確選擇采用全部或部分附表。
法院同意雇主律師的觀點(diǎn)，第99條與第100條是有區(qū)別的，第100條省略了“明示”一詞表明，立法者接受仲裁條款中的默示條款以及默示條款的效力。既然立法意圖是允許建造業(yè)保留本地仲裁制度的使用和任何利益，當(dāng)建造業(yè)同意使用提及“本地仲裁”的格式合同時(shí)，其意圖是遵循和采用本地仲裁制度，那么，將第100條的“規(guī)定”擴(kuò)大解釋為仲裁條款只需要對(duì)本地仲裁做出默示規(guī)定并不違背這種立法意圖。
法院反駁了顧問(wèn)單位律師的觀點(diǎn)，法院認(rèn)為a & ors v d [2017] 1 hklrd 779 及 buda pipe rehab eng co limited v cpc construction hong kong limited [2019] hkcfi 503 一案的裁決并未涵蓋本案的情況。法院認(rèn)為，在a v d一案中，不能僅僅因?yàn)榛蛴捎诋?dāng)事人是香港居民并在香港有營(yíng)業(yè)地，就說(shuō)仲裁條款默示規(guī)定本地仲裁，該案法官?zèng)]有考慮仲裁條款是否能以默示的方式規(guī)定進(jìn)行本地仲裁。在buda pipe 一案中，該案法官對(duì)仲裁條款進(jìn)行了解釋，認(rèn)為該協(xié)議不構(gòu)成第100條所述仲裁是本地仲裁的規(guī)定。但同樣，沒(méi)有確定第100條是否允許以默示的方式做出規(guī)定。仲裁條款只是根據(jù)第341章對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行仲裁，而且由于第341章允許本地和國(guó)際仲裁，仲裁條款顯然不能構(gòu)成第100條所要求的仲裁是本地仲裁的規(guī)定。sol international ltd v guangzhou dong jun real estate interest co ltd [1998] 2 hklrd 637一案不能為本案提供依據(jù)，因?yàn)閟ol涉及雙方是否在第341章第2m條的條款范圍內(nèi)“以書(shū)面形式同意”的問(wèn)題。
因此，法官認(rèn)為，第100條中的“規(guī)定”可以是默示性的，并且是在仲裁條款中默示的。
二、仲裁條款第44條是否默示地規(guī)定仲裁為本地仲裁？
爭(zhēng)議條款：
仲裁條款第44條：該條訂明雇主與顧問(wèn)之間就本協(xié)定所產(chǎn)生或引致的任何爭(zhēng)議或分歧，須根據(jù)《仲裁條例》或其當(dāng)時(shí)有效的任何法定修改進(jìn)行仲裁，除雙方另有約定根據(jù)該條款提起的任何仲裁適用香港國(guó)際仲裁中心本地仲裁規(guī)制。
法院認(rèn)為，第44條沒(méi)有明示根據(jù)該條款進(jìn)行的仲裁是本地仲裁是顯而易見(jiàn)的，但第44條默示了根據(jù)該條款進(jìn)行的仲裁是本地仲裁。當(dāng)事人在2003年訂立協(xié)議時(shí)，希望第44條仲裁條款成為當(dāng)時(shí)有效的第341章下的本地仲裁。在訂立仲裁條款時(shí)，《仲裁條例》第100條并不存在。根據(jù)當(dāng)時(shí)法律的規(guī)定，當(dāng)協(xié)議雙方都是香港當(dāng)事方時(shí)，他們的仲裁條款是本地的，無(wú)需他們對(duì)其協(xié)議和仲裁做出任何規(guī)定。不言而喻，在這種情況下他們的仲裁協(xié)議規(guī)定了本地仲裁。雇主律師亦指出，協(xié)議及第44條一旦簽訂，其性質(zhì)和意義不會(huì)因2011年《仲裁規(guī)制》生效而改變。第100條要求的是，仲裁條款中必須有當(dāng)事人的意圖是進(jìn)行本地仲裁。通過(guò)上下文解釋，第44條中通過(guò)參考和適用1993本地仲裁規(guī)則確定雙方意圖是進(jìn)行本地仲裁。盡管1993規(guī)則本身并未說(shuō)明仲裁的性質(zhì)，但規(guī)定適用國(guó)內(nèi)規(guī)則旨在用于本地仲裁。
因此，法院認(rèn)為，仲裁條款第44條是否規(guī)定協(xié)議下的第一次仲裁是國(guó)內(nèi)仲裁，附表第2條自動(dòng)適用于本案，法院有權(quán)下令進(jìn)行雇主所請(qǐng)求的合并。
三、第一仲裁和合并仲裁是否存在法律和事實(shí)方面的共同問(wèn)題？
爭(zhēng)議法條：
《仲裁條例》附件2第2條第1款：如就2項(xiàng)或多于2項(xiàng)的仲裁程序而言，原訟法庭覺(jué)得 ——
（一）在該等仲裁程序中，均有產(chǎn)生共同的法律或事實(shí)問(wèn)題；
（二）在該等仲裁程序中申索的濟(jì)助的權(quán)利，均是關(guān)于同一宗或同一系列的交易，或均是在同一宗或同一系列的交易中產(chǎn)生的；或
（三）由于任何其他原因，適宜根據(jù)本條做出命令。
法院認(rèn)為：根據(jù)本案的證據(jù)，第一仲裁和合并仲裁中顯然存在法律和事實(shí)方面的共同問(wèn)題。所主張的救濟(jì)權(quán)無(wú)疑源于項(xiàng)目中的同一筆交易或一系列交易，涉及橋梁的建造以及顧問(wèn)、承包商和/或分包商是否應(yīng)對(duì)在設(shè)計(jì)、建造和執(zhí)行與t3鋼筋束相關(guān)的工程中發(fā)現(xiàn)的缺陷以及雇主投訴的其他缺陷承擔(dān)疏忽責(zé)任。如果將所有相關(guān)方都納入合并仲裁，則可以大大節(jié)省時(shí)間和成本，以便可以交換所有當(dāng)事人的發(fā)現(xiàn)和證據(jù)，可以在同一聽(tīng)證會(huì)上傳喚證人，并且可以避免結(jié)果不一致的風(fēng)險(xiǎn)。
法院最終判決：批準(zhǔn)合并第一次仲裁和已經(jīng)合并的仲裁的命令，但由仲裁員決定如何以最適當(dāng)?shù)姆绞教幚砗喜⒅俨茫ㄔ翰粦?yīng)越權(quán)通過(guò)命令應(yīng)先聽(tīng)取哪個(gè)仲裁，或應(yīng)如何聽(tīng)取合并仲裁。
總結(jié)與評(píng)析：
2011年香港訂立了新的香港法律第609章《仲裁條例》，廢除了舊的第341章《仲裁條例》，將“雙軌制”改為“單一制”，統(tǒng)一本地仲裁（domestic arbitration）和國(guó)際仲裁(international arbitration)。但由于來(lái)自香港社會(huì)團(tuán)體特別是香港建造商會(huì)（the hong kong construction association）的壓力，新《仲裁條例》附表2采用一套“選擇制度”，保留了原先針對(duì)本地仲裁的主要制度，例如由法庭命令的合并仲裁（consolidation of arbitral proceedings）。在本案中，當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議在《仲裁條例》修改前簽訂，但新的《仲裁條例》100條對(duì)過(guò)去簽訂的仲裁條款設(shè)定了過(guò)渡期，即只要仲裁條款在新的《仲裁條例》生效前或生效后六年內(nèi)默示規(guī)定依據(jù)條款進(jìn)行的仲裁為本地仲裁則自動(dòng)適用附表2的主要制度，即在符合附表2第2條項(xiàng)下情形時(shí)，法院有權(quán)命令合并仲裁。
：洪玉蓮
：18918933859
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