檢索中國裁判文書網(wǎng)中公布的2020年最高法院案例，其中與建設(shè)工程施工合同無效有關(guān)的案例有130個。通過分析發(fā)現(xiàn)，與建設(shè)工程施工合同無效有關(guān)的爭議問題，大致主要表現(xiàn)為六個主要方面：一是關(guān)于違反招投標(biāo)法的合同無效；二是合同無效工程價款的確定；三是借用資質(zhì)或者掛靠有資質(zhì)企業(yè)施工的有關(guān)問題；四是承包人轉(zhuǎn)包合同無效管理費(fèi)的認(rèn)定；五是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題；六是其他與合同效力有關(guān)的問題。選取其中26個具有一定典型意義的案例，分析提煉最高法院關(guān)于具體爭議焦點的裁判規(guī)則，以期為同類問題提供有針對性的解決思路。
建設(shè)工程施工合同無效認(rèn)定的相關(guān)規(guī)范
（一）《招投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定
第43條規(guī)定：在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。
第48條規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。
中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。
接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。
第55條規(guī)定：依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
（二）《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定
第1條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
第2條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
第3條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。
因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第5條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
（三）《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定
第1條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第2條規(guī)定：當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
第3條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
第11條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
最高法院裁判規(guī)則
（一）違反招投標(biāo)法的合同無效
1. 未經(jīng)招投標(biāo)程序與承包人進(jìn)行實質(zhì)性談判的建設(shè)工程施工合同無效
i.【招標(biāo)前進(jìn)行實質(zhì)性談判中標(biāo)無效】涉案系政府投資建設(shè)的大型基礎(chǔ)設(shè)施項目，屬于《招投標(biāo)法》第3規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，發(fā)包人未經(jīng)招投標(biāo)程序與承包人就涉案工程進(jìn)行實質(zhì)性談判簽訂《協(xié)議書》并開展施工，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)《建工司法解釋》第1認(rèn)定《協(xié)議書》為無效合同。發(fā)包人在各部分工程施工完畢或施工過程中，又通過招投標(biāo)方式與承包人簽訂六份《建設(shè)工程施工合同》，亦因違反《招投標(biāo)法》第43條、第55條規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)屬無效。
ii.【資金占用損失】因涉案雙方為建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，承包人主張的投資款實為發(fā)包人應(yīng)向其支付的工程款。因發(fā)包人未履行招標(biāo)義務(wù)致使合同無效，亦未依約定按時支付工程款，客觀上造成承包人存在資金占用損失，發(fā)包人為過錯較多的一方，根據(jù)公平和誠實信用原則，綜合認(rèn)定發(fā)包人按照同期銀行貸款利率向承包人支付資金占用損失。
關(guān)于資金占用損失的起付時間，因《協(xié)議書》無效，應(yīng)依據(jù)《建工司法解釋》第18條第一項以各部分工程交付之日為起算點計算資金占用損失。一審判決依據(jù)發(fā)包人記賬憑證、承包人蓋章的銀行轉(zhuǎn)賬支票存根以及其出具的收據(jù)或發(fā)票認(rèn)定付款日期，并無不當(dāng)。一審判決在計算資金占用損失時，存在將部分在后付款預(yù)先扣除導(dǎo)致利息計算基數(shù)錯誤、個別時段起算點錯誤、部分利率標(biāo)準(zhǔn)與人民銀行公布的同期銀行貸款基準(zhǔn)利率不符等計算錯誤，本院予以糾正。
iii.【獎勵、滯納金】關(guān)于承包人主張的獎勵、滯納金，因《協(xié)議書》為無效合同，自始沒有法律約束力，有關(guān)獎勵、滯納金的約定亦非結(jié)算和清理條款，一審判決未支持承包人該項主張并無不當(dāng)。
案例來源：《道隧集團(tuán)工程有限公司、博爾塔拉蒙古自治州五臺工業(yè)園區(qū)建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終475號）（生效裁判審判人員：劉小飛、陳紀(jì)忠、姜遠(yuǎn)亮；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）
2.《總承包合同》《補(bǔ)充合同》均未依法履行招標(biāo)投標(biāo)程序為無效合同
i.【未依法履行招標(biāo)投標(biāo)程序合同無效】根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條第1款、《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條規(guī)定，本案《總承包合同》《補(bǔ)充合同》均未依法履行招標(biāo)投標(biāo)程序，認(rèn)定《總承包合同》《補(bǔ)充合同》均違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為無效合同。
ii.【發(fā)包人擅自使用工程】發(fā)包人作為業(yè)主方，已經(jīng)接收涉案光伏電站，且電站已經(jīng)按期并網(wǎng)發(fā)電投入運(yùn)營，發(fā)包人關(guān)于涉案《總承包合同》簽署時其全資母公司、實際控制人應(yīng)當(dāng)對涉案項目未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序承擔(dān)全部責(zé)任的再審請求，不予支持。涉案光伏電站已在合同約定期限內(nèi)交付發(fā)包人并已經(jīng)并網(wǎng)發(fā)電，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第14條規(guī)定，當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期，涉案光伏電站已經(jīng)達(dá)到竣工標(biāo)準(zhǔn)，故發(fā)包人關(guān)于涉案光伏電站未達(dá)到合同約定的驗收合格標(biāo)準(zhǔn)的主張，不予支持。
案例來源：《民豐縣昂立光伏科技有限公司、正信光電科技股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申4661號）（生效裁判審判人員：何波、曾宏偉、夏建勇；裁判日期：二〇二〇年九月十六日）
3. 經(jīng)濟(jì)適用房不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項目
i.【經(jīng)濟(jì)適用房不屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項目】涉案工程涉及的是經(jīng)濟(jì)適用房項目，根據(jù)2000年5月1日施行的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（2018年6月1日廢止）第3條第五項的規(guī)定，包括經(jīng)濟(jì)適用房在內(nèi)的商品住宅，屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，但根據(jù)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》及自2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍的規(guī)定》，涉案工程不再屬于必須招標(biāo)的工程項目，故此，認(rèn)定雙方自愿簽訂并已實際履行的《建設(shè)工程施工合同》有效。
ii.【工程價款的確定依據(jù)】發(fā)包人系具有民事行為能力的公司法人，其應(yīng)能意識到簽署工程結(jié)算核對說明所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。發(fā)包人雖然主張工程結(jié)算核對說明不是其真實意思表示，但并未提供充分的證據(jù)予以證明；發(fā)包人又主張未曾見到工程結(jié)算資料，但工程結(jié)算核對說明中已載明“雙方就施工合同、工程結(jié)算書、技術(shù)規(guī)范等有關(guān)資料基礎(chǔ)上，對現(xiàn)場進(jìn)行勘察，對工程量進(jìn)行全面核對，對結(jié)算書所報工程量、工程造價進(jìn)行核對、核實。”故發(fā)包人上述主張不能成立。一審判決依據(jù)雙方共同簽署的核對說明認(rèn)定工程款，依據(jù)充分。發(fā)包人申請對工程造價進(jìn)行鑒定，一審法院根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第12條的規(guī)定，對其鑒定申請不予準(zhǔn)許，適用法律正確。發(fā)包人二審期間提交的工程造價報告系其單方委托，承包人不予認(rèn)可，故此，應(yīng)以雙方共同簽署的工程結(jié)算核對說明作為認(rèn)定工程款的依據(jù)。
iii.【以房抵債是否履行】雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定發(fā)包人以涉案工程的臨街商鋪抵償工程款項。但發(fā)包人稱其既未向承包人移交抵債的商鋪，亦未按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定與承包人或其指定的第三方簽訂《商品房買賣合同》，辦理《商品房買賣合同》的備案登記。故此，以涉案工程的商鋪抵償工程款項的抵債協(xié)議并未實際履行，不能實現(xiàn)抵銷工程款項的目的，承包人關(guān)于要求發(fā)包人支付該部分工程款項的主張，應(yīng)當(dāng)予以支持。
iv.【欠付工程款利息】依據(jù)《建設(shè)工程合同司法解釋（一）》第17條的規(guī)定，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定欠付工程款按月利率1.7%計息。發(fā)包人主張約定利率標(biāo)準(zhǔn)過高，超出承包人實際損失，但其并未提供充分的證據(jù)予以證明。雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款約定，發(fā)包人未能按合同約定支付竣工結(jié)算款，每天按未付工程款額的千分之一支付違約金并承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任。承包人主張按照約定的月利率1.7%計息標(biāo)準(zhǔn)計算工程竣工結(jié)算款的利息，并未超出雙方約定的違約金計算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)予以支持。
v.【違約責(zé)任】從《補(bǔ)充協(xié)議》約定的以涉案工程商鋪抵償工程款及停窩工損失等的內(nèi)容來看，承包人并未放棄主張停窩工損失；從工程結(jié)算核對說明的內(nèi)容來看，雙方約定互不追究簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后至工程竣工交付期間的工期延誤責(zé)任，但承包人并未明確放棄追究發(fā)包人在簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》后逾期支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任。雙方在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定該協(xié)議簽訂后發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的工程進(jìn)度款利息的計付標(biāo)準(zhǔn)及起算時間，且發(fā)包人在承包人向其發(fā)出的《資金占用費(fèi)確認(rèn)單》上確認(rèn)利息。發(fā)包人關(guān)于承包人承諾不追究其《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后的逾期付款責(zé)任的主張，缺乏依據(jù)。
vi.【停窩工損失】依據(jù)《合同法》第283條（《民法典》第803條）規(guī)定，因發(fā)包人未按照合同約定全額支付工程進(jìn)度款，導(dǎo)致承包人停工、窩工，必然會對承包人造成停窩工的損失。綜合考慮停工事實及造成停工和房屋未能沖抵的過錯責(zé)任，結(jié)合雙方當(dāng)事人的舉證情況，綜合認(rèn)定發(fā)包人應(yīng)向承包人支付停窩工損失數(shù)額。
vii.【保全費(fèi)與保險費(fèi)的承擔(dān)】本案系因發(fā)包人拖延支付工程款引起的糾紛，承包人據(jù)此提起訴訟、申請財產(chǎn)保全，并通過保險公司出具保函的形式為其財產(chǎn)保全提供擔(dān)保，其為此支出的保全費(fèi)以及保險費(fèi)系其為實現(xiàn)債權(quán)支出的合理、必要的費(fèi)用，該部分費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。
案例來源：《西安城苑房地產(chǎn)實業(yè)有限公司、中天建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（(2020)最高法民終846號）（生效裁判審判人員：任雪峰、楊弘磊、胡瑜；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）
4. 民營投資的商品住宅不屬于必須強(qiáng)制招標(biāo)的范圍
i.【民營投資的商品住宅不屬于必須強(qiáng)制招標(biāo)的范圍】無效合同的本質(zhì)特征在于其違法性，本案審理時國家發(fā)改委公布的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，不再將民營投資的商品住宅列入必須強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，相關(guān)法律法規(guī)發(fā)生了符合當(dāng)事人合同預(yù)期的變化，涉案合同不再具有違法性，據(jù)此認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效，既符合當(dāng)事人簽訂合同的目的，又符合現(xiàn)行法律法規(guī)對涉案合同的評價，具有法律適用的正當(dāng)性、妥當(dāng)性。
ii.【欠付工程款利息】《建設(shè)工程司法解釋》第17條規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息有約定的，按照約定處理。故此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方合同約定的利息條款，計算欠付工程款、逾期支付工程進(jìn)度款及逾期退還保證金的利息。
iii.【發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程的認(rèn)定】承包人將房屋鑰匙交予發(fā)包人，已經(jīng)將涉案工程置于發(fā)包人的管控之下，發(fā)包人出售涉案工程房屋，構(gòu)成對涉案工程的使用及處分。綜合發(fā)包人接收房屋鑰匙并出售房屋的事實，認(rèn)定其構(gòu)成《建設(shè)工程司法解釋》第13條規(guī)定的發(fā)包人擅自使用建設(shè)工程的行為，并無不當(dāng)。
iv.【公章鑒定】承包人依據(jù)雙簽訂的協(xié)議及工程結(jié)算書提起本案訴訟，向發(fā)包人主張支付工程款，即說明其認(rèn)可雙方協(xié)議和結(jié)算文件的真實性；發(fā)包人申請對雙方協(xié)議和結(jié)算文件上承包人加蓋的公章進(jìn)行鑒定，待證事實對裁判結(jié)果無實質(zhì)性影響，其該項申請不應(yīng)予以支持。
v.【反訴不予受理是否違反法定程序】發(fā)包人在涉案工程竣工后未經(jīng)驗收擅自使用，自其實際使用之日起即應(yīng)認(rèn)定工程已經(jīng)驗收合格，發(fā)包人反訴請求承包人承擔(dān)保修義務(wù)責(zé)任，與本訴請求支付拖欠的工程款及相關(guān)利息不是基于同一事實，二者之間不具有因果關(guān)系，故對發(fā)包人的反訴不予受理，符合《民事訴訟法司法解釋》第233條第2款的規(guī)定，且發(fā)包人已經(jīng)就涉案工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問題向法院提起訴訟，其訴訟權(quán)利未受影響。故此，發(fā)包人關(guān)于不受理其反訴違反法定程序的主張不能成立。
案例來源：《北海智弘投資有限公司、張均智建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終305號）（生效裁判審判人員：劉少陽、高燕竹、楊蕾；裁判日期：二〇二〇年八月二十四日）
（二）合同無效建設(shè)工程價款的確定
5. 建設(shè)工程施工合同無效按照合同約定的工程價款履行
【按照合同約定的工程價款履行支付義務(wù)】《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案中，企業(yè)管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)等費(fèi)用，均屬于合同約定工程價款的組成部分，就涉案工程價款形成的鑒定意見亦對前述費(fèi)用進(jìn)行了計算，慮到承包人實際投入勞動、資金和材料，并參照合同約定以及鑒定意見，對工程價款進(jìn)行綜合認(rèn)定，未超出雙方當(dāng)事人訂立合同時的合理預(yù)期。
案例來源：《株洲中京強(qiáng)宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、湖南省工業(yè)設(shè)備安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申293號）（生效裁判審判人員：江顯和、張穎新、黃西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）
6.簽訂的多份施工合同無效，實際履行合同的確定
i.【招標(biāo)前進(jìn)行實質(zhì)性談判中標(biāo)無效】涉案工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，在履行招投標(biāo)程序確定施工單位并根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂建設(shè)工程施工合同之前，承包人已進(jìn)場施工，并與發(fā)包人就涉案工程實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行磋商，簽訂建設(shè)工程施工合同，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條、第55條的強(qiáng)制性規(guī)定，中標(biāo)行為無效。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條第三項的規(guī)定，中標(biāo)無效，雙方當(dāng)事人根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的施工合同即備案合同亦無效。
ii.【實際履行合同的確定】《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第11條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。除備案合同外，雙方在招投標(biāo)前后，先后簽訂的多份施工合同及協(xié)議，因未通過招投標(biāo)程序而無效。《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人簽訂的最后一份協(xié)議，且在協(xié)議中明確約定該協(xié)議作為雙方竣工結(jié)算的唯一依據(jù)。從合同實際履行情況看，承包人亦系按照《補(bǔ)充協(xié)議》約定的支付工程進(jìn)度款的時間節(jié)點及比例，向發(fā)包人申請付款，《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人實際履行的合同。
案例來源：《陜西寶陵建設(shè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、陜西聚泉節(jié)能建筑開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2649號）（生效裁判審判人員：任雪峰、楊弘磊、歐海燕；裁判日期：二〇二〇年九月二十五日）
7. 建設(shè)工程施工合同無效按照實際履行的合同確定工程價款
【合同無效按照實際履行的合同確定工程價款】雙方當(dāng)事人在招投標(biāo)前已對涉案項目的實質(zhì)性內(nèi)容達(dá)成一致，原判決依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第53條的規(guī)定認(rèn)定中標(biāo)的施工合同無效，具有法律依據(jù)；雙方均認(rèn)可實際履行的是施工補(bǔ)充協(xié)議，均按照施工補(bǔ)充協(xié)議主張權(quán)利。原判決依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第11條的規(guī)定，將施工補(bǔ)充協(xié)議作為工程價款結(jié)算依據(jù)，適用法律并無不當(dāng)。
案例來源：《江蘇通州四建集團(tuán)有限公司、咸陽雙保房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3477號）（生效裁判審判人員：歐海燕、楊弘磊、厲文華；裁判日期：二〇二〇年九月十一日）
8. 合同對據(jù)實結(jié)算并未進(jìn)行約定按照鑒定意見認(rèn)定工程造價
i.【先定后招的合同無效】雙方在履行法定的招標(biāo)投標(biāo)之前就訂立協(xié)議進(jìn)場施工，此行為屬于先定后招、明招暗定的串標(biāo)行為，違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。因此，雙方簽訂的施工協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
ii.【視為工程驗收合格】因發(fā)包人主張由承包人承擔(dān)涉案工程的維修費(fèi)用，經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)對工程修復(fù)方案及費(fèi)用鑒定，可以據(jù)此認(rèn)定發(fā)包人認(rèn)可涉案工程經(jīng)修復(fù)有使用價值，視為工程驗收合格，故承包人有權(quán)要求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款。
iii.【工程價款的確定】雙方均認(rèn)可實際履行的是《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定招標(biāo)工程的合同價款依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定，任何一方不得擅自改變，采用可調(diào)價格合同，可調(diào)價因素包括定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、甲供材保費(fèi)計取比例、圖紙會審紀(jì)要、工程變更、工程簽證單等雙方認(rèn)可的其他有效文件。雙方當(dāng)事人在合同中對據(jù)實結(jié)算并未進(jìn)行約定，鑒定機(jī)構(gòu)對涉案工程進(jìn)行鑒定時已依據(jù)《建設(shè)工程費(fèi)用定額》、建筑安裝工程《計價定額》及相關(guān)文件作為鑒定依據(jù)；承包人未舉出雙方以實際行為對工程款計價方式進(jìn)行變更的證據(jù)，據(jù)此認(rèn)定涉案工程按照鑒定機(jī)構(gòu)做出的以投標(biāo)價加減變更的鑒定意見認(rèn)定工程造價。
案例來源：《江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申1388號）（生效裁判審判人員：郭忠紅、賈勁松、孫祥壯；裁判日期：二〇二〇年八月十一日）
9. 二級轉(zhuǎn)包合同無效工程價款的確定及支付
i.【借用資的分包合同無效】發(fā)包人將涉案建設(shè)項目工程發(fā)包給承包人承建，承包人又將該工程通過內(nèi)部轉(zhuǎn)包方式交由分包人施工，該分包人再次分包并以承包人名義與他人簽訂《供應(yīng)合同書》，將該工程中的石材供料、鋪裝工程分包給二級分包人，并由二級分包人委托他人實際承建該工程的供材和施工。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條關(guān)于“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無效”的規(guī)定，涉案《供應(yīng)合同書》應(yīng)屬無效合同。
ii.【二級轉(zhuǎn)包合同無效工程價款的支付】二級分包人負(fù)責(zé)的石材供料、鋪裝工程屬于涉案建設(shè)項目工程一部分，在工程已整體竣工結(jié)算，二級分包人起訴要求按《供應(yīng)合同書》支付工程款的情形下，二審判決依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第2條關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，參照《供應(yīng)合同書》確定石材供料、鋪裝工程價款，不存在適用法律錯誤情形?！豆?yīng)合同書》附件中以清單形式對各種石材的單價進(jìn)行約定，而且《供應(yīng)合同書》明確約定，石材工程量清單、單價、造價、安裝報價表為本合同附件，作為雙方結(jié)算驗收依據(jù)；鑒定意見書以此為依據(jù)計算材料款和施工費(fèi)，并無不妥，分包人關(guān)于應(yīng)按市場價或定額價計算涉案石材供料、鋪裝工程價款的理由不能成立。
二級分包人提交投標(biāo)書，是為證明承包人就其承包的鋪裝工程對外招標(biāo)，二級分包人進(jìn)行了投標(biāo)，并非是以該投標(biāo)書主張涉案工程價款。投標(biāo)書作為要約，在二級分包人與承包人已簽訂《供應(yīng)合同書》且約定以該《供應(yīng)合同書》作為結(jié)算驗收依據(jù)情形下，投標(biāo)書已經(jīng)被《供應(yīng)合同書》取代，分包人主張應(yīng)以投標(biāo)書載明的單價計算涉案工程款的理由，不能成立。
案例來源：《楊彥章、泌陽縣康龍石業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3706號）（生效裁判審判人員：方芳、朱燕、賈亞奇；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日）
10. 施工合同無效情形下承包人對實際施工人付款請求權(quán)的抗辯
i.【合同因非法轉(zhuǎn)包無效不影響工程款支付】承包人與發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承包人負(fù)有交付工程義務(wù)與請求工程款的權(quán)利。承包人與實際施工人簽訂《協(xié)議書》，約定將涉案工程交由實際施工人施工，雖然該《協(xié)議書》因?qū)嶋H施工人借用資質(zhì)的行為無效，但是在實際施工人已完成涉案工程施工并交付的情況下，承包人應(yīng)向?qū)嶋H施工人支付相應(yīng)的工程款。
ii.【承包人對實際施工人付款請求的抗辯】實際施工人將工程交付使用后，以承包人的名義編制涉案工程結(jié)算書，并向發(fā)包人送審，發(fā)包人亦對工程進(jìn)行審計造價。此時，承包人已具備向發(fā)包人請求工程款的條件。雖然實際施工人與發(fā)包人對工程價款數(shù)額有爭議，但并不影響承包人向發(fā)包人主張工程款。承包人未能提供其在工程結(jié)束后積極向發(fā)包人主張工程款的證據(jù)，所以，二審判決判令承包人向?qū)嶋H施工人支付工程款，并無不妥。依據(jù)《建工合同司法解釋》第26條第2款認(rèn)定發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并不影響承包人責(zé)任的承擔(dān)。涉案《協(xié)議書》無效，其中關(guān)于工程款支付時間的約定并不當(dāng)然具有約束力，承包人應(yīng)在涉案工程交付使用后向?qū)嶋H施工人支付工程款，發(fā)包人未向承包人足額付款不能當(dāng)然成為承包人不支付實際施工人工程款的理由。
iii.【合同因非法轉(zhuǎn)包無效工程款利息的計算】在承包人應(yīng)當(dāng)支付工程款而未能支付的情況下，實際施工人請求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，應(yīng)當(dāng)予以支持。因雙方并無關(guān)于工程款利息計付標(biāo)準(zhǔn)的約定，二審判決按照人民銀行同期同類貸款利率計算工程款利息，并無不妥。二審判決已對工程款利息處理，并非遺漏上訴請求。
iv.【管理費(fèi)】《協(xié)議書》因承包人與實際施工人之間借用資質(zhì)而無效，其中約定的實際施工人按工程造價總額為計算基數(shù)向承包人交納工程款的一定比例（2.5%）的款項，該款項亦因借用資質(zhì)而產(chǎn)生，應(yīng)屬無效。
案例來源：《大有環(huán)境有限公司、趙曉杰建設(shè)工程合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2721號）（生效裁判審判人員：包劍平、張淑芳、杜軍；裁判日期：二〇二〇年七月二十四日）
（三）借用資質(zhì)或者掛靠有資質(zhì)企業(yè)的建設(shè)工程施工合同
11. 掛靠有資質(zhì)企業(yè)的施工協(xié)議無效情形下善意相對人的利益保護(hù)
i.【善意相對人的保護(hù)】在處理無資質(zhì)的企業(yè)或個人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程產(chǎn)生的糾紛時，應(yīng)區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。掛靠人與被掛靠人之間的協(xié)議因違反法律的禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。而掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂合同的效力，應(yīng)根據(jù)合同相對人是否善意、在簽訂協(xié)議時是否知道掛靠事實來做出認(rèn)定。
ii.【承包協(xié)議有效】發(fā)包人并未提供證據(jù)證實涉案《承包協(xié)議書》是實際施工人掛靠承包人簽訂，也未提供證據(jù)證實上述合同系發(fā)包人明知掛靠施工情形下簽訂的合同。結(jié)合實際施工人和承包人之間的《內(nèi)部工程經(jīng)濟(jì)承包合同書》系在涉案《承包協(xié)議書》之后簽訂的事實，確認(rèn)《承包協(xié)議書》合法有效并無不當(dāng)。
案例來源：《桂林高星置業(yè)有限公司、桂林科創(chuàng)置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申4881號）（生效裁判審判人員：肖芳、江顯和、黃西武；裁判日期：二〇二〇年九月二十七日）
12. 掛靠行為的實質(zhì)在于借用他人資質(zhì)
【借用資質(zhì)行為的認(rèn)定】掛靠行為的實質(zhì)在于借用他人資質(zhì)，應(yīng)該結(jié)合合同的簽訂情況、項目經(jīng)營情況、財務(wù)支配情況等進(jìn)行實質(zhì)審查。
首先，簽訂建設(shè)工程施工合同的主體是承包人，作為承包人的委托代理人在《建設(shè)工程施工合同》協(xié)議書上簽字，承包人為其出具《法人授權(quán)書》，由該委托代理人作為涉案工程的項目負(fù)責(zé)人，對工程的建設(shè)相關(guān)事宜、工程質(zhì)量承擔(dān)全面責(zé)任。該委托代理人作為承包人的項目負(fù)責(zé)人，與承包人沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，對此承包人不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明。
其次，在工程施工過程中，該委托代理人代表承包人出面協(xié)調(diào)拖欠農(nóng)民工工資問題，工程竣工結(jié)算書和結(jié)算相關(guān)資料的移交也由其簽收，可以證明其負(fù)責(zé)管理涉案工程；承包人主張其公司高管人員也參與項目管理，與前述委托代理人負(fù)責(zé)管理并不矛盾。
最后，承包人向發(fā)包人交納履約保證金，是該委托代理人個人以承包人名義交納，之后該委托代理人向發(fā)包人申請將該保證金退還到其個人賬戶，經(jīng)過法院調(diào)解，發(fā)包人同意退還保證金至其個人賬戶。若該委托代理人只是承包人的管理人員，卻自籌資金墊付保證金，明顯有悖常理。發(fā)包人的工程款均是支付到該委托代理人個人賬戶，雖然承包人主張其中一部分是支付材料商的款項、工人班組的工資以及代扣代繳的部分，但該部分款項均是掛在該委托代理人賬上，該收款行為能夠直接證明其對財務(wù)享有支配權(quán)。
綜上，在雙方不存在勞動關(guān)系的情況下，該委托代理人以承包人的名義從事工程建設(shè)，并且自籌資金墊付保證金、參與工程經(jīng)營管理、最終收取工程款，其是實體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，符合掛靠關(guān)系的實質(zhì)要件。二審判決依據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條認(rèn)定涉案建設(shè)工程施工合同無效，并按照人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計付拖欠工程款利息，在認(rèn)定事實和適用法律上均無不當(dāng)。
案例來源：《重慶市仁義建筑工程有限責(zé)任公司、貴州恒達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2340號）（生效裁判審判人員：汪國獻(xiàn)、孫曉光、葛洪濤；裁判日期：二〇二〇年八月七日）
13. 借用資質(zhì)關(guān)系還是內(nèi)部承包關(guān)系的認(rèn)定
i.【借用資質(zhì)或內(nèi)部承包關(guān)系的認(rèn)定】承包人雖提交《城鎮(zhèn)職工企業(yè)養(yǎng)老保險在職職工信息查詢單》，但實際施工人否認(rèn)與承包人之間存在勞動合同關(guān)系，且稱其不知道承包人為其購買養(yǎng)老保險的事實，主張其已經(jīng)購買社會保險。承包人一審中認(rèn)可其與實際施工人之間是借用資質(zhì)關(guān)系，二審中亦未提交證據(jù)證明其與實際施工人之間簽訂過勞動合同或者向其發(fā)放過工資。故認(rèn)定本案實質(zhì)上是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的承包人名義施工建設(shè)工程，承包人關(guān)于其與實際施工人之間系內(nèi)部承包關(guān)系、涉案《工程施工內(nèi)部承包協(xié)議書》有效的理由不能成立。
ii.【社會保險費(fèi)的承擔(dān)】涉案工程系由實際施工人實際施工，承包人未提交證據(jù)證明其對涉案工程進(jìn)行過施工或者為參與工程施工的建筑工人購買社會保險，故其關(guān)于涉案社會保險費(fèi)不應(yīng)當(dāng)支付給實際施工人的理由不能成立。
iii.【承包人管理費(fèi)是否應(yīng)當(dāng)支持】實際施工人與承包人之間系借用資質(zhì)關(guān)系，建設(shè)工程領(lǐng)域借用資質(zhì)的行為，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。雙方約定的管理費(fèi)實際是實際施工人借用資質(zhì)所支付的對價，故此，承包人請求實際施工人按照涉案工程價款的一定比例支付管理費(fèi)缺乏法律依據(jù)，不予支持。
iv.【工程款利息計付時點】承包人在收到發(fā)包人支付的工程款后，應(yīng)當(dāng)及時支付給實際施工人。故此，承包人應(yīng)當(dāng)于收到工程款的次日向?qū)嶋H施工人支付工程款，并以此為依據(jù)認(rèn)定涉案工程款利息的起算時間。
案例來源：《河南東方建設(shè)集團(tuán)發(fā)展有限公司、黃建國建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終576號）（生效裁判審判人員：萬會峰、謝勇、沈佳；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）
（四）承包人轉(zhuǎn)包合同無效管理費(fèi)的認(rèn)定
14. 承包人參與工程管理應(yīng)付工程價款應(yīng)當(dāng)扣除管理費(fèi)
i.【已付工程款扣除】承包人將其承包的工程轉(zhuǎn)包給分包人，分包人退場后，新的分包人進(jìn)場繼續(xù)施工。承包人與原分包人簽訂《協(xié)議書》，以房屋折抵工程款并且房屋產(chǎn)權(quán)已過戶至原分包人名下，原分包人向承包人出具收款收據(jù)，《協(xié)議書》已經(jīng)實際履行。原審判決將前述款項從應(yīng)付新的分包人的工程款中扣除，并告知其另行向原分包人主張權(quán)利，并無不當(dāng)。
ii.【管理費(fèi)】《勞務(wù)分包協(xié)議》約定，承包人按照每次收到建設(shè)單位支付工程款的95%向分包人支付勞務(wù)費(fèi)。該條內(nèi)容屬于雙方關(guān)于工程價款的約定內(nèi)容之一，可以參照適用。分包人認(rèn)可承包人在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費(fèi)、打樁費(fèi)以及參與工程結(jié)算等行為，證明承包人參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定，扣除5%管理費(fèi)，按照建設(shè)單位支付承包人工程款的95%計算承包人應(yīng)付分包人工程款，并無不當(dāng)，且不存在超出訴訟請求的情形。
iii.【質(zhì)量保證金】根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。分包人依據(jù)其與承包人簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議》向承包人主張工程款，該協(xié)議雖因違法轉(zhuǎn)包而無效，但其中關(guān)于工程價款的約定仍可參照適用。依據(jù)協(xié)議約定，分包人接受承包人與建設(shè)單位簽訂的施工合同中約定的支付方式；涉案工程建設(shè)單位與承包人結(jié)算時暫扣了工程質(zhì)量保證金，原審法院據(jù)此扣除質(zhì)量保證金，并無不當(dāng)。
iv.【未付工程款利息起算時間】《勞務(wù)分包協(xié)議》約定，承包人在收到建設(shè)單位支付的工程款后向分包人付款，故此，應(yīng)當(dāng)從承包人收到建設(shè)單位支付的剩余工程款的次日起算未付工程款利息。
案例來源：《陜西煜塬建筑工程有限公司、西北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2954號）（生效裁判審判人員：胡瑜、楊弘磊、厲文華；裁判日期：二〇二〇年七月二十八日）
15. 承包人違法分包不應(yīng)當(dāng)從應(yīng)付工程款中扣除管理費(fèi)
i.【承包人違法分包不應(yīng)從工程款中扣除管理費(fèi)】二審根據(jù)涉案《審計報告》來計算承包人應(yīng)付工程款數(shù)額，涉案工程實際由實際施工人完成，承包人作為專業(yè)建設(shè)企業(yè)，明知實際施工人沒有施工資質(zhì)，仍對涉案工程違法分包，具有明顯過錯，管理費(fèi)不應(yīng)當(dāng)從工程款中扣除。
ii.【欠付工程款利息起算時點】根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋》第18條的規(guī)定，實際施工人分三次向物業(yè)公司移交鑰匙，二審認(rèn)定最后一次交付鑰匙的時間日為建設(shè)工程交付之日，以該日作為利息起算點，并無不當(dāng)。
案例來源：《八冶建設(shè)集團(tuán)有限公司、八冶建設(shè)集團(tuán)有限公司武威分公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2866號）（生效裁判審判人員：駱電、曾朝暉、楊卓；裁判日期：二〇二〇年八月二十一日）
16. 管理費(fèi)根據(jù)承包人是否為履行合同開展管理工作據(jù)實結(jié)算
i.【非法轉(zhuǎn)包合同無效】實際施工人不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，其以具有資質(zhì)的承包人的內(nèi)部承包單位名義實際施工，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第1條、第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。承包人以《內(nèi)部工程項目承包協(xié)議》名義將涉案《建設(shè)工程施工合同》全部工程轉(zhuǎn)包給實際施工人，該轉(zhuǎn)包協(xié)議依法應(yīng)屬無效；故認(rèn)定涉案《建設(shè)工程施工合同》及《內(nèi)部工程項目承包協(xié)議》無效。
ii.【管理費(fèi)】雖然《內(nèi)部工程項目承包協(xié)議》無效導(dǎo)致其中管理費(fèi)條款無效，但管理費(fèi)作為雙方履行合同所發(fā)生的必需開支，屬于工程價款的組成部分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)承包人是否為履行合同開展管理工作據(jù)實結(jié)算。實際施工人提供的證人證言等證據(jù)未能推翻對承包人參與工程管理事實的認(rèn)定，故對實際施工人關(guān)于承包人不應(yīng)當(dāng)收取管理費(fèi)的主張，不予支持。
iii.【質(zhì)保金返還】工程質(zhì)保金是發(fā)包人從應(yīng)付工程款中預(yù)留的資金，用于保證在質(zhì)保期內(nèi)對工程缺陷進(jìn)行維修。實際施工人訴請支付的涉案工程款數(shù)額已包含質(zhì)保金部分。二審判決做出時質(zhì)保期已屆滿，在發(fā)包人未就工程質(zhì)量提出異議的情況下，二審法院依當(dāng)事人訴請判決返還質(zhì)保金并無不當(dāng)。《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第8條規(guī)定，發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)，故承包人關(guān)于判決返還質(zhì)保金剝奪其質(zhì)保期抗辯權(quán)的主張不能成立。
iv.【工程規(guī)費(fèi)】參考《施工企業(yè)規(guī)費(fèi)計取管理辦法》等規(guī)范性文件規(guī)定，規(guī)費(fèi)是指按規(guī)定必須繳納或計取的、應(yīng)當(dāng)計入建筑安裝工程造價的費(fèi)用。承包人作為涉案施工合同約定的施工承包單位，負(fù)有計取、繳納工程規(guī)費(fèi)的義務(wù)?！秲?nèi)部工程項目承包協(xié)議》雖然無效，但根據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第2條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，工程規(guī)費(fèi)作為工程造價費(fèi)用，其計收應(yīng)當(dāng)參照協(xié)議約定由實際施工人承擔(dān)、承包人統(tǒng)一繳納（或預(yù)扣）。
案例來源：《江杏生、江蘇省建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申243號）（生效裁判審判人員：王富博、仲偉珩、李盛燁；裁判日期：二〇二〇年六月三十日）
（五）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題
17. 承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力認(rèn)定
i.【承諾書附生效條件】發(fā)包人與金融機(jī)構(gòu)簽訂的貸款合同明確約定，合同項下貸款的具體用途為涉案項目建設(shè)需要，結(jié)合該事實及《承諾書》相關(guān)內(nèi)容可知，涉案工程項目的承包人，以該款項用于涉案工程項目建設(shè)為前提放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)才具有合理性。尤其是《承諾書》中關(guān)于“發(fā)包人或借款人順利獲得上述貸款與我單位具有利害關(guān)系”之約定，恰可印證此點。故認(rèn)定《承諾書》附生效條件且所附條件為“金融機(jī)構(gòu)依約發(fā)放貸款給涉案項目建設(shè)”。
ii.【優(yōu)先受償權(quán)能否放棄】《合同法》第286條（《民法典》第807條）賦予承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，重要目的在于保護(hù)建筑工人的利益。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)雖作為一種法定優(yōu)先權(quán)，但現(xiàn)行法律并未禁止放棄或限制該項優(yōu)先權(quán)，且基于私法自治之原則，民事主體可依法對其享有的民事權(quán)利進(jìn)行處分。
《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第23條規(guī)定，發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。該條款包含兩層意思，一是承包人與發(fā)包人有權(quán)約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，二是約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得損害建筑工人利益。涉案《承諾書》雖系承包人向作為發(fā)包人債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)出具，而非直接向發(fā)包人承諾，但《承諾書》的核心內(nèi)容是承包人處分己方的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，且《承諾書》以作為發(fā)包人債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)依約發(fā)放貸款給發(fā)包人用于涉案項目建設(shè)為所附條件，故此，判斷承包人該意思表示、處分行為的效力，必然要遵循《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第23條的立法精神，即建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的放棄或者限制，不得損害建筑工人利益。
iii.【損害建筑工人利益的認(rèn)定】本案中尚無證據(jù)顯示，承包人出具的《承諾書》存在《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的法定情形，作為上訴人的金融機(jī)構(gòu)，其訴訟主張能否得到支持，需要討論承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承諾，是否客觀上產(chǎn)生損害建筑工人利益的后果。
發(fā)包人在承包人就涉案項目施工后并未支付工程款以至雙方涉訴，政府部門亦為承包人墊付建筑工人工資。發(fā)包人與承包人雖在法院組織下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，發(fā)包人同意向承包人支付工程款，并同意該款項在承包人施工的涉案工程范圍內(nèi)優(yōu)先受償，且承包人應(yīng)在收到前述工程款后償還政府部門墊付款項。但直到法院做出執(zhí)行分配方案，承包人在調(diào)解書中確定的工程價款通過行使優(yōu)先受償權(quán)實際僅獲得分配調(diào)解協(xié)議金額的50%。后經(jīng)法院裁定，承包人進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。以上事實足以說明，若還允許承包人基于意思自治放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，必然使其整體清償能力惡化影響正常支付建筑工人工資，從而導(dǎo)致侵犯建筑工人利益。上訴人雖然主張政府部門墊付的建筑工人工資已經(jīng)通過執(zhí)行款項得到受償，但是承包人取得相應(yīng)執(zhí)行款正是其行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的結(jié)果。一審法院認(rèn)定《承諾書》中承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)條款因損害建筑工人利益而無效,并無錯誤。
iv.【承諾書是否構(gòu)成債務(wù)加入】從文字表述上來看，《承諾書》第三條是在不履行放棄建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的情況下，基于優(yōu)先受償權(quán)取得的內(nèi)容無條件歸屬金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人，以優(yōu)先權(quán)取得的內(nèi)容抵償發(fā)包人的債務(wù)，而非承包人直接承擔(dān)發(fā)包人的債務(wù)，與債務(wù)加入的形式具有區(qū)別。從體系上看，《承諾書》第三條與第一條在邏輯上聯(lián)系緊密，若無承包人首先基于第一條承諾放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，便不可能單獨產(chǎn)生若其行使優(yōu)先受償權(quán)則所受償內(nèi)容無條件歸屬金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人的約定。從實體效果上看，《承諾書》第三條約定，承包人如果行使優(yōu)先受償權(quán),則其所得價款或建筑物本身應(yīng)無條件歸屬金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人所有。這一實體效果與承包人于《承諾書》第一條承諾的放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)沒有本質(zhì)差異。第三條仍然是以優(yōu)先受償權(quán)獲得內(nèi)容向金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人支付，基于本案客觀情況，仍會導(dǎo)致承包人責(zé)任財產(chǎn)減少，從而產(chǎn)生損害建筑工人利益的后果。則將《承諾書》第三條理解為在承包人不履行第一條情況下的違約責(zé)任承擔(dān)方式更符合《承諾書》約定本意,與第一條密切相關(guān)。上訴人主張《承諾書》第三條是獨立條款，是承包人以債務(wù)加入的法律關(guān)系承擔(dān)債務(wù)，不否定承包人優(yōu)先權(quán)且不因第一條無效而無效的上訴主張缺乏充分理據(jù)支撐，本院二審不予采納。
案例來源：《中國華融資產(chǎn)管理股份有限公司福建省分公司、蘇州市鳳凰建筑安裝工程有限公司合同糾紛二審民事判決書》（（2019）最高法民終1951號）（生效裁判審判人員：尹穎舜、張愛珍、肖峰；裁判日期：二〇二〇年三月二十四日）
18. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體認(rèn)定
i.【委托關(guān)系是否成立】環(huán)衛(wèi)處與中科公司簽訂《委托協(xié)議》后，中科公司并未以環(huán)衛(wèi)處名義進(jìn)行施工，而是以自己名義進(jìn)行施工，故原判決認(rèn)定雙方之間不屬于委托關(guān)系并無不當(dāng)?，F(xiàn)有證據(jù)表明涉案工程的建設(shè)單位不是市政府、城管局、環(huán)衛(wèi)處，而是中科公司。因此，原判決未支持實際施工人關(guān)于市政府、城管局、環(huán)衛(wèi)處應(yīng)對工程款的支付承擔(dān)責(zé)任的訴訟請求并無不當(dāng)。
ii.【實際施工人不能主張優(yōu)先受償權(quán)】《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第17條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。根據(jù)該條司法解釋規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，才能依照合同法第二百八十六條規(guī)定就工程折價或者拍賣價款優(yōu)先受償。實際施工人不是與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，在請求涉案工程的價款時，依法不能對工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
案例來源：《吳嚴(yán)生、鷹潭市人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2858號）（生效裁判審判人員：肖峰、何君、張穎；裁判日期：二〇二〇年八月三十一日）
19. 工程按照其性質(zhì)不宜折價、拍賣時承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)
i.【能夠辦理審批手續(xù)而未辦理的舉證】《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第2條規(guī)定，當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。雙方對涉案工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證均無異議，涉案建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款關(guān)于“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”的規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)舉證證明發(fā)包人持有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的所有材料、相關(guān)行政部門在收到發(fā)包人持有的材料后能夠頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證、發(fā)包人存在故意不辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的行為，但承包人未提交充足的證據(jù)證明其關(guān)于發(fā)包人能夠辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證而未辦理的主張。作為涉案工程發(fā)包人，確有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的義務(wù)，但該義務(wù)不等同于本案訴訟中的舉證義務(wù)，承包人關(guān)于法院舉證責(zé)任分配錯誤的主張缺乏法律依據(jù)。
ii.【建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)】《合同法》第286條（《民法典》第807條）規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。承包人就工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)的前提是該工程不存在按照其性質(zhì)不宜折價、拍賣的情形。
根據(jù)《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理條例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的建筑，為違法建筑。涉案工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)屬于違法建筑。對于違法建筑，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條明確規(guī)定了處理方式，即“由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！鄙姘腹こ桃蜻`反法律禁止性規(guī)定,無法取得不動產(chǎn)所有權(quán)，認(rèn)定該工程為不可折價、拍賣的工程，承包人對涉案工程價款不享有優(yōu)先權(quán)。
承包人提交的證據(jù)只能證明，人民法院在另案執(zhí)行中，擬委托評估機(jī)構(gòu)對發(fā)包人名下的財產(chǎn)進(jìn)行評估，不能據(jù)此認(rèn)定涉案工程能夠折價或拍賣。
案例來源：《中建海峽建設(shè)發(fā)展有限公司、和昌（福建）房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申1850號）（生效裁判審判人員：楊春、賈清林、王成慧；裁判日期：二〇二〇年六月二十四日）
20. 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償行使期限的起算
i.【建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)除斥期間的起算】涉案項目工程竣工驗收后，雙方簽訂《總承包結(jié)算文件》，在承包人多次追索工程款未果的情況下，雙方通過函件形式協(xié)商一致將應(yīng)付工程價款之日變更。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第26條的規(guī)定，本案的審理應(yīng)適用《建設(shè)工程司法解釋（二）》。根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（二）》第22條，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。自雙方變更應(yīng)付工程價款之日計算，承包人提起訴訟主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，未超出六個月的期限。
ii.【欠付工程價款利息的起算】雖然雙方當(dāng)事人就推遲支付剩余工程價款時間達(dá)成合意，但根據(jù)雙方的函件，造成支付時間遲延導(dǎo)致承包人未在合同約定時間取得相應(yīng)工程價款的主要原因，在于發(fā)包人項目貸款資金未落實。發(fā)包人在函件中承諾按合同約定支付延期付款利息，意味著利息起算點并未發(fā)生變化，故發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照《總承包文件》約定向承包人支付此期間的利息，與按照變更后的應(yīng)付款日期認(rèn)定承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)并不矛盾。
案例來源：《天津深南建設(shè)發(fā)展有限公司、中國建筑第八工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終62號）（生效裁判審判人員：萬挺、汪軍、潘杰；裁判日期：二〇二〇年六月十九日）
（六）其他相關(guān)問題
21. 另案生效裁判關(guān)于本案特定項目勞務(wù)承包合同無效的認(rèn)定不影響本案合同效力
i.【另案生效裁判對本案合同效力的影響】《合同法》第44條第1款（《民法典》第502條第1款）規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。本案中雙方分別簽訂兩份建設(shè)工程施工合同，該合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)全面履行合同約定的義務(wù)。另案生效判決認(rèn)定承包人與案外人就涉案工程部分項目簽訂的勞務(wù)承包合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，未對發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力做出認(rèn)定，發(fā)包人關(guān)于涉案合同無效的主張不能成立。
ii.【履約保證金應(yīng)否返還】雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定履約保證金數(shù)額，承包人提交《收條》證明發(fā)包人收到其支付的履約保證金，發(fā)包人法定代表人認(rèn)可該《收條》的真實性。二審據(jù)此認(rèn)定，發(fā)包人實際已收到承包人交納的履約保證金，扣除已退還的款項，即為需還的履約保證金數(shù)額。
iii.【欠付工程款數(shù)額的確定】涉案工程款由勞務(wù)價款和材料款構(gòu)成，由于承包人在訴請中對遲延支付工程款及履約保證金均未主張利息，雙方爭議的款項是工程款還是履約保證金，對雙方利益均無實質(zhì)影響。故此，認(rèn)定爭議款項為發(fā)包人退還的履約保證金，從發(fā)包人已付款中減去該款項，認(rèn)定余款為發(fā)包人支付的工程款。
案例來源：《天水現(xiàn)代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、陜西奉天建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申3522號）（生效裁判審判人員：駱電、曾朝暉、楊卓；裁判日期：二〇二〇年九月××日）
22. 當(dāng)事人不能申請解除無效合同
i.【無效合同不能申請解除】依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條規(guī)定，涉案鐵路建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證；涉案鐵路建設(shè)項目雖已得到發(fā)改委核準(zhǔn)的批復(fù)，但截至一審起訴前，發(fā)包人尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，其亦不能確認(rèn)其具備申請相關(guān)許可證的條件，不存在能夠辦理手續(xù)而未辦理的情形，故依據(jù)《合同法》第52條及《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第2條規(guī)定，認(rèn)定《施工合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效?！逗贤ā返?6條（《民法典》第155條）規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力，承包人請求解除《施工合同》，沒有法律依據(jù)。
ii.【合同無效工程價款的支付】《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同無效并不必然影響承包人參照相關(guān)合同條款請求支付并承擔(dān)保修責(zé)任?！妒┕ず贤芳s定合同總價的具體金額應(yīng)以最終結(jié)算價為準(zhǔn)，并未約定隧道成洞工程計費(fèi)屬于固定單價或以中標(biāo)通知書為準(zhǔn)?！逗贤ㄓ脳l款》第16條價格調(diào)整亦賦予發(fā)包方按照人工、材料、設(shè)備價格變動據(jù)實調(diào)整工程價款的權(quán)利。因此，承包人主張因發(fā)包人單方下調(diào)隧道成洞單價，其有權(quán)利追償實際應(yīng)付工程款與暫批復(fù)工程款的差額，合同依據(jù)不足。同時，承包人主張的相關(guān)證據(jù)均系單方制作，應(yīng)依據(jù)雙方共同確認(rèn)的數(shù)額判定應(yīng)付工程款數(shù)額。
iii.【建設(shè)工程合同無效對另行成立的租地施工合同效力的影響】根據(jù)合同的相對性原則，另行成立的租地施工等合同的效力，不受涉案《施工合同》的影響，故承包人關(guān)于合同無效嚴(yán)重削弱其合法權(quán)益并影響該協(xié)議衍生出來的租地施工、地表復(fù)耕、工程保修等、地表復(fù)耕附隨義務(wù)存在的理由，不能成立。
iv.【實際損失與違約責(zé)任】根據(jù)有監(jiān)理單位、工程建設(shè)指揮部簽章的工程量簽證單、索賠費(fèi)用申請單，計算并經(jīng)多方確認(rèn)停工損失數(shù)額。承包人主張的其他項目停工損失費(fèi)的證據(jù)系其單方制作，并且棄渣二次倒運(yùn)及復(fù)耕費(fèi)為尚未實際產(chǎn)生的費(fèi)用；涉案項目自停工以來并未恢復(fù)建設(shè)和運(yùn)營，承包人主張因發(fā)包人等的原因造成工期延誤所應(yīng)向其支付的“合理利潤”，實為違約責(zé)任，在合同無效的前提下，承包人主張棄渣二次倒運(yùn)及復(fù)耕費(fèi)、剩余工程預(yù)計利潤，缺乏事實和法律依據(jù)。
案例來源：《中鐵十五局集團(tuán)第五工程有限公司、烏江鐵路建設(shè)運(yùn)營有限公司建設(shè)工程合同糾紛二審民事判決書》（（2019）最高法民終1799號）（生效裁判審判人員：萬挺、汪軍、潘杰；裁判日期：二〇二〇年七月二十七日）
23. 承包人能否主張按照情勢變更調(diào)整工程價款
i.【建設(shè)工程施工合同無效補(bǔ)充協(xié)議有效】涉案工程違反《招投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》無效；《補(bǔ)充協(xié)議》并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《補(bǔ)充協(xié)議》合法有效。原判決在支持發(fā)包人的部分維修費(fèi)用后，按照《建設(shè)工程施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》約定的單價認(rèn)定工程價款，并無不當(dāng)。
ii.【承包人能否主張依照情勢變更調(diào)整工程價款】雙方已經(jīng)對工程單價及風(fēng)險范圍進(jìn)行約定，承包人以部分工程實際造價超過施工成本、建筑材料及人工價格上漲為由，主張按照情勢變更調(diào)整工程價款的理由不能成立；原判決按照雙方的合同約定，按照固定單價計算工程造價并無不當(dāng)。原審中承包人申請對施工期間增加的人工、材料價格調(diào)差以及增加的工程量進(jìn)行鑒定，因涉案工程系固定價，因此原審未準(zhǔn)許其所提出的重新鑒定，并無不當(dāng)。
案例來源：《新疆新通建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申4587號）（生效裁判審判人員：陳紀(jì)忠、何波、姜遠(yuǎn)亮；裁判日期：二〇二〇年十一月十一日）
24. 合同無效履約保證金與質(zhì)保金的返還
i.【建設(shè)工程施工合同無效的認(rèn)定】原審判決認(rèn)定涉案工程屬于依法必須招標(biāo)的建設(shè)工程，因未履行招投標(biāo)程序，故涉案合同違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性效力性規(guī)定而無效。雖然發(fā)包人主張涉案工程系實際施工人掛靠在承包人名下施工，屬于沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立建設(shè)工程施工合同而無效，但發(fā)包人提供的證據(jù)不足以證明實際施工人與承包人之間為掛靠關(guān)系，故其再審理由，不能成立。
ii.【合同無效質(zhì)量保證金與履約保證金的返還】《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第2條規(guī)定，缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。該辦法第8條規(guī)定，缺陷責(zé)任期從工程通過竣工驗收之日起計。本案雙方約定的缺陷責(zé)任期為1年，發(fā)包人在未經(jīng)竣工驗收的情況下接收涉案工程，并交付業(yè)主（購房人）使用，即涉案工程雖未竣工驗收但至一審立案時已實際投入使用超過1年。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第14條第三項“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”的規(guī)定，應(yīng)將質(zhì)量保證金計入總工程款。因涉案合同無效，根據(jù)《合同法》第58條（《民法典》第157條）的規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還。承包人要求發(fā)包人返還履約保證金，應(yīng)予以支持。
iii.【發(fā)包人出具的罰款】建設(shè)工程處罰權(quán)的主體應(yīng)為建設(shè)工程行政主管部門，發(fā)包人單方開具罰單缺乏法律依據(jù)。發(fā)包人再審主張罰款是雙方關(guān)于違約責(zé)任的約定，但其未提供證據(jù)證明雙方對此形成合意的證據(jù)。故除承包人認(rèn)可的作為發(fā)包人已付承包人的工程款外，其余罰款不予認(rèn)定。
iv.【甩項工程問題】發(fā)包人再審主張在涉案合同解除之后，對于甩項工程（即合同未完成部分的工程），是自己組織施工，按照約定的定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從工程款中扣減。根據(jù)承包人提供的相關(guān)證據(jù)，原審法院僅對有監(jiān)理單位簽字確認(rèn)的工程認(rèn)定為承包人的工程量；對于其他爭議部分的工程造價，因承包人提供的證據(jù)不能證明屬于其所做工程，故未計入總工程款中。因此，不存在甩項工程造價應(yīng)從工程款中扣減卻未被支持的情形。
v.【違約金】因涉案合同無效，合同中約定的違約條款亦無效，當(dāng)事人不能依違約條款主張違約金。發(fā)包人提供與購房者簽訂的商品房買賣合同，欲證明由于承包人施工進(jìn)度的嚴(yán)重遲延，導(dǎo)致其向購房者支付預(yù)期交房違約金。因其提供的逾期違約金收據(jù)和免收物業(yè)管理費(fèi)的證明等證據(jù)，只能證明實際發(fā)生的預(yù)期交房違約損失數(shù)額，故承包人應(yīng)發(fā)包人實際損失數(shù)額賠償損失。
vi.【維修工程款能否扣減】發(fā)包人稱其在工程保修期內(nèi)自行或委托第三方對諸多有質(zhì)量問題工程進(jìn)行修繕，故要求扣減工程價款。但發(fā)包人未能提供其在質(zhì)保期內(nèi)通知承包人進(jìn)行維修而承包人拒絕承擔(dān)保修責(zé)任導(dǎo)致其支出合理修復(fù)費(fèi)用的證據(jù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第13條：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，發(fā)包人在該工程未經(jīng)竣工驗收的情況下投入使用，后又主張承包人施工的工程存在質(zhì)量問題，因所提交證據(jù)不足以證明系地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量存在問題，故對該主張不予支持。
案例來源：《山西昊暉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、南通市常青建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2019）最高法民申5009號）（生效裁判審判人員：張淑芳、萬會峰、謝勇；裁判日期：二〇二〇年六月二十二日）
25. 合同無效雙方均有過錯不影響按照合同約定支付工程價款
i.【雙方均有過錯不影響按照合同約定支付工程價款】實際施工人借用他人資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定涉案建設(shè)工程施工合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議無效。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案中，盡管雙方對涉案建設(shè)工程施工合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議無效均有過錯，但雙方的過錯并不影響參照合同約定確定工程價款，一、二審判決在確定涉案工程價款時沒有以實際施工人的過錯扣減其應(yīng)得工程價款。
ii.【合同約定價款是否應(yīng)當(dāng)通過司法鑒定重新確定】《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第22條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！鄙姘浮督ㄔO(shè)工程施工合同》約定采用固定價格，該約定是雙方自愿做出的真實意思表示，實際施工人在簽訂合同時應(yīng)當(dāng)對合同約定的工程價款有充分認(rèn)識，其事后認(rèn)為合同約定價款明顯不公，并主張涉案工程價款應(yīng)當(dāng)通過司法鑒定確定，沒有事實和法律依據(jù)。
案例來源：《盧國義、營口華強(qiáng)玻璃有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申2229號）（生效裁判審判人員：宋春雨、余曉漢、季偉明；裁判日期：二〇二〇年六月二十九日）
26. 借用資質(zhì)施工的工程是否屬于招標(biāo)范圍不影響對合同效力的認(rèn)定
i.【借用資質(zhì)的合同無效】根據(jù)《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，涉案工程在合同簽訂時屬于應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程項目。二審法院認(rèn)為，涉案工程項目不屬于必須招標(biāo)的工程項目，確有不妥。但根據(jù)國家發(fā)改委《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》，2018年6月1日后本案工程項目不再屬于必須招標(biāo)的范圍。這一變化體現(xiàn)了國家對于建設(shè)工程項目招標(biāo)范圍的確定趨于更加嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)、合理。一般而言，考察工程項目是否屬于必須招標(biāo)的范圍以及是否進(jìn)行了招標(biāo)，目的之一在于確定建設(shè)工程合同的效力。但實際上，本案工程是否屬于招標(biāo)范圍已經(jīng)不影響對涉案系列合同效力的認(rèn)定。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第1條規(guī)定，實際施工人系借用承包人資質(zhì)從事涉案項目建設(shè)，因此，涉案《建設(shè)工程施工協(xié)議書》《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議書》《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議補(bǔ)充條款》《建設(shè)工程施工合同》均屬無效合同。二審判決對于涉案工程項目不屬于必須招標(biāo)范圍的認(rèn)定，并不影響本案的處理結(jié)果。
ii.【工程價款的確認(rèn)】本案所涉工程實際上經(jīng)過形式上的招標(biāo)，招標(biāo)文件明確本工程投標(biāo)報價、工程款支付和竣工結(jié)算的方式采用“工程量清單計價”。同時雙方認(rèn)可，在施工過程中實際履行的合同為《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議書》和《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議補(bǔ)充條款》?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第11條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。雙方在實際履行的協(xié)議中對于工程價款結(jié)算的真實意思為：按照清單綜合單價、根據(jù)實際工程量進(jìn)行結(jié)算。由于雙方當(dāng)事人對工程價款未予結(jié)算，在訴訟過程中經(jīng)法院委托鑒定機(jī)構(gòu)按照清單計價方式，根據(jù)實際工程量做出工程價款的鑒定結(jié)論。因此，確定本案工程價款的依據(jù)系鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，既非雙方的投標(biāo)報價，也非雙方的備案合同價。換言之，本案工程款的確定并不是適用《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》第1條、第9條和第10條的結(jié)果，考察何為中標(biāo)合同價、投標(biāo)報價是否不可變動均沒有實際意義，亦不影響對本案工程價款的確定和本案的結(jié)果。
案例來源：《三河市科達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、林興剛建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2020）最高法民申175號）（生效裁判審判人員：王海峰、司偉、馬嵐；裁判日期：二〇二〇年七月十七日）
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